Por Lucas A. GUZMÁN LÓPEZ

 

1. Presentación

Es difícil identificar alguna industria o actividad humana que goce de inmunidad frente al COVID-19. Todos los sectores, absolutamente todos, se han visto afectados en un sentido u otro por este singular brote. Sin duda, nos ha obligado a cambiar nuestras rutinas más elementales. Las repercusiones jurídicas, económicas, sociales y de salubridad nos impactarán por mucho tiempo; nadie sabe a ciencia cierta hasta cuando, por lo que no es ocioso reconocer, sin pecar en alarmismo, que las próximas generaciones saldrán salpicadas de lo que estamos experimentando en la actualidad. Los seres humanos intentamos pronosticar, cual especuladores, lo que nos depara el futuro ante el denominado coronavirus; este artículo es uno de esos tantos esfuerzos.

El distanciamiento social se ha convertido en “lo nuevo normal” y el elemento preponderante de este fenómeno. La soledad o alejamiento interpersonal que genera este evento sin precedentes obliga a recurrir a alternativas nunca vistas para la consecución de cualquier fin social, sea profesional, laboral, académico, familiar, de ocio y hasta sentimental. En efecto, no se puede negar que lo que percibe la humanidad con el COVID-19 apremia a procurar soluciones novedosas, creativas y “fuera de la caja”.

Puede decirse con seguridad que esta situación inédita que vive la Tierra multiplicará la cantidad de acreedores y de deudores porque, aún con las limitaciones, las obligaciones continúan y seguirán contrayéndose activa y pasivamente, en tanto los seres humanos precisan satisfacer sus necesidades más fundamentales. Los contratantes (calidad a la que nadie escapa, ya que, aun en vertientes diferentes, todos lo somos) invocarán a su mejor conveniencia la tan comentada noción de fuerza mayor y las cláusulas de hardship (que de seguro serán caldo de cultivo para los litigantes) para requerir el cumplimento -o en su defecto justificar el incumplimiento- de las obligaciones, para lo cual no podrán verse las caras al momento de resolver esos inevitables conflictos en los que se procurará deducir responsabilidades. Y qué decir de la inversión extranjera, la construcción, la distribución y otras áreas del tráfico de bienes y servicios, que han visto perturbadas e inclusive cesadas sus operaciones.

 

2. Correlación entre la crisis y los conflictos jurídicos

De toda amenaza florece una oportunidad, y el arbitraje no es la excepción. Por eso, si no se queda a espaldas del peculiar contexto que se vive, el arbitraje puede resultar siendo un ganador de todo esto que está ocurriendo. Veamos porqué.

El COVID-19 se ha propagado por la interconexión del mundo y la globalización, que por su parte ha sido una de las principales propulsoras del arbitraje como herramienta neutral para dirimir disputas entre partes de nacionalidades distintas o que involucren operaciones entre diversos Estados. Así como el arbitraje se ha expandido gracias a, esencialmente, el incremento de la inversión extranjera y las relaciones internacionales (aunque algunos podrían alegar que ha ocurrido lo contrario: que ha sido la cuestión de extranjería la que se ha fomentado por el arbitraje), y esta enfermedad se acrecienta por la disminución de fronteras y el estímulo de la liberalización interestatal, el arbitraje, por su versatilidad, maleabilidad y adaptabilidad, debe agregar valor en los conflictos actuales y aquellos cuyos reclamos se vayan formalizando en el discurrir del tiempo, no solo en el ámbito foráneo, sino también en el doméstico.

Ninguna otra figura posee las virtudes del arbitraje para ajustarse y acoplarse casuísticamente a las necesidades de los actores económicos, desde iniciativas modernas como el árbitro de emergencia, hasta la posibilidad de procesar los casos de manera escrita con el fin de agilizarlos. De hecho, los arbitrajes internacionales han podido lograr mayores progresos al demostrar que se encontraban más preparados para los tiempos de crisis que los arbitrajes domésticos. Los procesos arbitrales que cursan, especialmente los locales, están siendo afectados por esta peligrosa pandemia, al enrostrar suspensiones de audiencias, de plazos y, en general, de cualquier tipo de actuación procesal. Adicionalmente, es innegable que el impacto económico del COVID-19 provocará nuevos conflictos que apostarán al arbitraje para su solución, sea porque las partes habían pactado cláusulas arbitrales en sus contratos, o bien porque estas tuvieron la iniciativa de suscribir compromisos arbitrales luego de sobrevenidas las desavenencias.

El arbitraje, como ciencia e institución, debe afrontar el presente y prepararse para lo que se aproxima. En el contexto actual hasta podría popularizarse el arbitraje en equidad, que siempre ha sido dejado a un lado por su poca predictibilidad. Esto así, porque la equidad permitiría un abordaje más abierto y con mayor profundidad de instituciones que se discutirán en muchos litigios, como el de la force majeure.

Pero no todo es color de rosa. La suspensión absoluta de la actividad arbitral que han decretado algunos centros de arbitraje hace perder una oportunidad de oro de agigantar la credibilidad del arbitraje, que bien puede coadyuvar a la solución de las disputas para la consecución de la paz social, dándole continuidad a sus operaciones desde plataformas remotas. No es que todo siga su rumbo como de costumbre, pero que por lo menos se permita el sometimiento de nuevos casos adoptando las medidas de seguridad de rigor, y se le de curso a los procesos ya abiertos, sobre todo aquellos que por sus características soportan el uso de las nuevas tecnologías. Asimismo, debe entenderse que en casos excepcionales conviene suspender los asuntos pendientes, máxime porque al fin y al cabo los laudos arbitrales que se emitan no podrían ejecutarse forzosamente en algunos Estados ante la indisponibilidad de las instituciones a cargo de la fuerza pública, preaviso que permitiría que los deudores distraigan sus activos para eludir las condenas a las que se vean opuestas.

Uno podría preguntarse para qué prosperar los casos cursantes si de cualquier manera habría dificultad para ejecutar forzosamente los laudos arbitrales que se vayan emitiendo. En ese orden, sería importante avanzar lo más que se pueda mientras duren las cuarentenas, puesto que la crisis económica duplicará los casos y una vez las cosas vuelvan a la “normalidad” (cual sea su significado) los centros de arbitraje -y muchas otras instituciones- se verán abarrotadas de trabajo, al extremo de que algunas podrían colapsar. Debe, pues, adelantarse, trabajar desde casa y allanar el camino para lo que se avecina. No en vano se dice que el tiempo es oro.

 

3. Buenas prácticas virtuales

El COVID-19 es una agridulce coyuntura para adelantar una asignatura pendiente en la solución de controversias: la virtualidad; de esta manera se afianza el uso de la tecnología en el arbitraje, y de paso consolidar de una vez por todas el arbitraje en línea (on-line arbitration, e-arbitration o cyber-arbitration). Así pues, el principal rasgo distintivo del arbitraje en línea es que todos los aspectos del procedimiento se desenvuelven y llevan a cabo de manera virtual. Ni las partes, sus abogados, los testigos y los peritos, los intérpretes, los árbitros, ni los órganos de apoyo (como los secretarios y el personal asistencial de los centros de arbitraje) tienen que interactuar físicamente ni desplazarse a ningún lugar.

En pocas palabras, se trata de un procedimiento exclusivamente remoto que se nutre de plataformas tecnológicas, así que lo que cambia es la forma, pero los efectos jurídicos son los mismos. En esa órbita, el arbitraje en línea consiste en una modalidad de arbitraje usada primordialmente en asuntos sencillos o de montos moderados que tiene características propias de alcance exógeno e instrumental, pero que puede asociarse a cualquier tipo de conflicto, sea de índole comercial, de construcción, deportivo, etc.

El arbitraje en línea no es cosa de ahora; de hecho, de hace un tiempo acá es la ruta natural para ventilar disputas en materia de consumo, en particular aquellas procedentes del comercio electrónico detallista, de las garantías mobiliarias que tan de moda están en los países hispanoparlantes, y en conflictos relacionados con nombres de dominios de Internet, de la mano de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO, por sus siglas en inglés). Incluso, existen instituciones dedicadas exclusivamente a ofrecer servicios de resolución alternativa de controversias bajo una dinámica puramente virtual; además, se observa una interesante tendencia de nuevas modalidades de arbitraje fundamentadas en la tecnología, como en los contratos inteligentes (smart contracts) y los denominados blockchains, como bien lo predecía el inglés Richard Susskind en sus valiosas obras sobre el futuro de la práctica legal.

Esto implica que el arbitraje en línea tiene su nicho, pero todavía falta mucho trecho por recorrer y beneficios por explotar, sobre todo en Latinoamérica. Uno de los retos que tiene por delante el arbitraje y a modo general la institución de la resolución de disputas (que incluye la rama judicial) es que los abogados, como promotores obvios del arbitraje, solemos ser adversos a la tecnología y a cualquier cambio que altere nuestro día a día, por tanto la brecha digital en el gremio no es pequeña. Esto debe evolucionar y el COVID-19 nos inducirá irremediablemente a ello, como cuando hicimos la transición de las agendas físicas a las digitales, que no fue hace tanto tiempo. Los Poderes Judiciales también tienen que reinventarse, pero ojo, hay que insistir en diferenciar al arbitraje de los procesos judiciales. Uno de los peores enemigos que tiene el arbitraje es la insistencia de equipararlo y conducirlo emulando los ritos judiciales; no es que un mecanismo sea mejor que el otro, pero, aún conservando similitudes, estos son, en puridad, distintos. Eso sí, ahora mismo no puede haber apoyo judicial en el arbitraje por la suspensión de la actividad jurisdiccional, lo que constituye un verdadero reto, sobre todo en los arbitrajes ad-hoc, que tan dependientes suelen ser del auxilio judicial, a pesar de que el principio rector sea el de la no intervención judicial.

La flexibilidad que es propia del arbitraje hace que en el estado actual de cosas este método sea el ideal para resolver diferencias entre agentes económicos privados porque son ellos mismos, y no una técnica legislativa invariable, rígida, predeterminada, genérica y no estandarizada, los que definen a su libre albedrío (tomando en cuenta las circunstancias de cada caso) la forma como se conducen los procesos, y en caso de desacuerdo entre las partes (cosa que es común, por tener intereses encontrados) los árbitros gozan del poder y la autoridad suficientes para determinar imparcialmente el mejor proceder de los casos sometidos a su iuris dictio interino. La comunicación constante (remota, claro está) y las consultas previas con las partes son importantísimas en estos escenarios. Esto supone que los árbitros deben tomar en cuenta las cualidades de cada especie para disponer que se conduzcan de forma cibernética, siempre que sea compatible.

La celebración de reuniones y audiencias a través de videoconferencias o tele llamadas son la regla en los arbitrajes en línea (o simplemente se prescinde de ellas garantizando el contradictorio mediante el intercambio de escritos), al igual que el desahogo de pruebas y el cruce de cualquier tipo de documento o correspondencia procesal vía medios digitales, como correos electrónicos, grupos de mensajería instantánea, Intranet, almacenamientos en nubes y cualesquiera otras posibilidades tecnológicas, todas las cuales dependen del Internet como producto y servicio de primera necesidad en el mundo de hoy. Adicionalmente, las buenas prácticas de tecnología simplifican la dinámica de resolver conflictos mediante facilidades tan básicas como presentaciones con diapositivas gráficas y audiovisuales (bajo los formatos PPT o Keynote), así como también las firmas electrónicas, hasta evolucionar con instrumentos más sofisticados como programas especializados para presentación de casos.

Esta interacción virtual ya se está viendo en diversos estamentos de la vida cotidiana que hasta hace poco eran impensables. ¡Hasta los niños están recibiendo clases virtuales de Kínder! El arbitraje no se puede quedar atrás, y por su naturaleza elástica tiene el carril de adentro para potenciar, revolucionar y maximizar como el mejor las bondades de la tecnología. La propuesta no es que todos los arbitrajes sean llevados completamente en línea, sino que la interacción virtual sea la regla y el contacto físico la excepción y, por qué no, darle mayor uso y sacarle provecho al arbitraje en línea, en el sentido de que, cuando aplique, toda la actividad procesal sea desplegada telemáticamente.

A pesar de que conllevan inversiones económicas y de adaptación iniciales, estos usos virtuales en el arbitraje reducen costos de una manera sustancial y evidente, y también traen consigo desafíos importantes, como la seguridad y la confidencialidad que son propios de cualquier conflicto privado, especialmente si se lleva a cabo vía arbitraje. El apartamiento de los testigos para propiciar discursos e interrogatorios fidedignos que aseguren que la memoria sea el único “material de apoyo” con el que estos cuenten es otro de los puntos claves que ameritan reforzamiento y revisión con detenimiento. En adición, los interrogatorios telemáticos pueden restarle naturalidad, espontaneidad y fluidez (amén de afectar la inmediación), especialmente al momento de formular objeciones a preguntas o respuestas y de apreciar la credibilidad de los deponentes, siendo estos impasses contrarrestables con estoicismo y plataformas electrónicas de calidad. Mediante un arbitraje en línea tampoco podría llevarse a cabo una inspección ocular o de lugares, pero esto tampoco es una falencia preocupante porque este tipo de medida no es frecuente.

Por igual, la falta de colaboración de las partes es uno de los mayores inconvenientes que presenta la modalidad virtual del arbitraje, en especial de la parte que tiene vocación de sucumbir y que, por razones obvias, no tiene interés en la solución expedita del caso. Aquí los árbitros juegan un papel primordial como verdaderos adjudicadores porque están llamados a asumir el control y adoptar las medidas necesarias para aseverar la idoneidad y transparencia de las deposiciones y testimonios, logrando que los procesos prosperen y respetando en todo el momento la contradicción y el derecho de defensa, que son la esencia de cualquier método heterocompositivo para zanjar conflictos.

Y ni hablar del dilema que representan las exigencias “escritas” de algunas legislaciones y reglamentos, como el hecho de que no en pocas ocasiones los laudos arbitrales requieren ser producidos por escrito y en físico, y que la presentación de un ejemplar certificado del laudo arbitral constituya un requisito para la ejecución. Esto debe superarse y ser cosa del pasado, para lo cual basta un tratamiento e interpretación dúctil a semejantes requerimientos, pues justamente por y para la autenticidad documental y el carácter fidedigno de los actos jurídicos es que se emplean las firmas electrónicas, además de que en el arbitraje no hay fórmulas cerradas para la instrumentación de los actos procesales.

El pasado 9 de abril de 2020, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (la “CCI”) emitió una “nota de orientación sobre posibles medidas para mitigar los efectos de la pandemia COVID-19”, que contiene las políticas y las sugerencias de este importante centro de arbitraje para lidiar con el problema que nos ocupa, incluyendo una especie de ciberprotocolo que puede ser de mucha ayuda para lidiar con los percances que trae la tecnología. Aparte de la CCI, otras prestigiosas instituciones se han referido al tema, como la Asociación Americana de Arbitraje y las Cortes de Arbitraje Internacional de Londres y de Hong Kong. Estas iniciativas complementan el informe de la comisión de la CCI publicado en 2017 sobre la tecnología de la información en el arbitraje internacional, que es un aporte invaluable a la discusión.

A esto se unen esfuerzos pasados; por ejemplo, desde finales de 2011, el Centro de Resolución Alternativa de Controversias de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo, que es el principal centro de arbitraje de la República Dominicana, cuenta con la “norma sobre el uso del correo electrónico para el envío de documentos, escritos y notificaciones electrónicas en los procesos de arbitraje ante el CRC”, pero el uso que se le ha dado a este instrumento en la práctica debe incrementarse exponencialmente e ir más allá de simples correos electrónicos.

Los aportes normativos de soft-law requieren ser secundados mancomunadamente en la praxis por (i) partes que asuman actitudes colaborativas y muestren disposición para utilizar sus plataformas electrónicas, (ii) árbitros firmes pero flexibles que sean proactivos para instruir los procesos de un modo seguro, fluido y diligente, y (iii) centros especializados que estén dotados de los instrumentos tecnológicos adecuados para apoyar a los actores y ofrecerles más opciones. La dependencia tecnológica en el arbitraje y los métodos alternos de solución de controversias está aquí para quedarse porque se ha demostrado que el debido proceso puede resguardarse válidamente a través de métodos electrónicos.

 

4. Pasos para lograr una logística tecnológica saludable

Visto lo anterior, y tomando en consideración las recomendaciones de las principales instituciones especializadas en métodos alternos de resolución de conflictos, a continuación se ofrecen 10 consejos prácticos de tecnología aplicados a la técnica de solución de controversias:

• Anticipación: se exhorta conectarse temprano a las salas virtuales para probar el sonido y corregir cualquier imprevisto, a lo que se suma que quien dirija el encuentro (sea el árbitro único o el presidente del tribunal) debe al inicio informar las reglas de juego, que deben ser precisas y ejecutables;

• Aspecto físico: buscar el espacio más adecuado en el hogar y elegir la vestimenta apropiada forma parte del protocolo virtual a implementar, en sustitución de los costosos viajes al extranjero y los odiosos problemas de tránsito que conllevan los traslados físicos;

• Silencio: colocación en modo silencioso de todos los participantes que estén en escucha, aunado a comenzar cada intervención con el nombre de quien haga uso de la palabra para identificar al orador;

• Distracciones: es preciso evitarlas impidiendo el acceso a otros programas de las computadoras cada uno de los convocados y eliminando conversaciones privadas entre ellos;

• Confidencialidad: no es recomendable conectarse desde lugares públicos ni compartir las contraseñas de las invitaciones a participar en las reuniones o audiencias;

• Complementos: ofrecer espacios virtuales separados que sirvan de salones de conferencia o “cuartos de guerra” y permitir la opción de compartir el contenido de las pantallas para proyectar presentaciones o exhibir documentos, según convenga;

• Medidas prácticas: saber apartar a los testigos a través del posicionamiento correcto de la cámara de video del computador para permitir la visualización completa del espacio físico en el que se encuentren;

• Saber reaccionar ante obstrucciones: quien lidere el encuentro debe tener la paciencia y la inteligencia emocional suficientes para lidiar con las interrupciones que pueden torpedear la continuidad de los encuentros virtuales;

• Explotar la tecnología: el uso eficiente de los correos electrónicos es apenas el primer eslabón de la cadena. A esto debe sumársele el Intranet, los almacenamientos de documentos en nubes, los grupos de mensajería instantánea, las firmas electrónicas y los sistemas de organización de casos; y,

• Plataformas electrónicas de calidad: es indispensable contar con una velocidad de Internet generosa y disponer de buenos equipos, como el doble monitor, auriculares y programas de capacidad superior.

 

5. Conclusión

El arbitraje, como cualquier conducta humana, debe adaptarse a la realidad que domina al mundo, no a la inversa. Por eso, el arbitraje está llamado a brindar soluciones ajustadas a las sociedades, y precisamente lo que demandan las sociedades en el presente es la limitación de la interacción física y su reemplazo por mecanismos virtuales que reduzcan a lo imprescindible el contacto entre los humanos. El arbitraje en línea puede ser una propuesta costo-eficiente y eficaz para lograr este objetivo. Se debe superar el paradigma de la presencialidad a toda costa, el aferrarse a la impresión desmedida de documentos y el temor a los cambios bruscos. La aprensión, si alguna, tiene que orientarse más bien hacia los desplazamientos físicos innecesarios, al papeleo en exceso y no digitalizado y al estatus quo injustificado.

El momento es propicio para hacer sinergia entre el arbitraje y la tecnología, y con esa simbiosis disruptiva contribuir a la seguridad jurídica a la que aspiran las sociedades civilizadas, las empresas y los hombres de negocios. Si el COVID-19 ha cambiado la forma como se hace negocios, también mutará la forma como se resuelven los conflictos derivados de esos negocios. Que no se pierda de vista que el arbitraje es, en su esencia más pura, una institución pragmática; hagamos que el arbitraje salga fortalecido de este período tan desafiante. Algún día, probablemente más temprano que tarde, se pasará de decir que “tanto vale el arbitraje como el árbitro”, a afirmar con razón que “tanto vale el arbitraje como la tecnología con la que se implemente”. No es cuestión de deshumanizar y digitalizar por completo la resolución de las controversias, sino de humanizar la tecnología en la solución de los conflictos.