Dedicado a mi amiga Ylona DE LA ROCHA, que está haciendo una fantástica investigación doctoral sobre los efectos jurídicos derivados del silencio en el ámbito contractual, cuyo trabajo ha servido de musa para este breve aporte

El famoso refrán que dice que “el que calla otorga” (al igual que otra máxima popular que se omite deliberadamente para no rayar en la informalidad) tiene importantes repercusiones jurídicas. De este se desprende que concede la razón quien no objete lo afirmado por otro; que callar es una prueba de conformidad. Ciertamente, así como se asevera que “el silencio vale más que mil palabras”, en cualquier actividad humana la omisión de actuar (o de alegar) produce consecuencias, ya que el comportamiento pasivo genera derechos, obligaciones y responsabilidades. Del estado de abstención se deducen presunciones y hasta sanciones. En el derecho penal, por ejemplo, son objeto de estudio los delitos por omisión, que tan de moda se encuentran en esta era del “compliance” y el nuevo derecho penal de la empresa.

En el caso del derecho de los contratos, específicamente en aquellos de ejecución sucesiva, mucho se ha escrito sobre la conocida tácita reconducción y el impacto que tiene para las partes que estas callen respecto de la llegada del término y la renovación contractual, puesto que la abstención supone el interés de los suscribientes de permanecer contratando; y es que, precisamente, no guardar silencio y producir alguna manifestación expresa es lo que daría lugar a “sacar la bandera” y exteriorizar la voluntad de descontinuar la contratación. Y ni hablar del derecho administrativo, que ha encontrado en el silencio administrativo (tanto en su vertiente positiva como negativa, gracias a su amplísimo desarrollo doctrinal) al mejor aliado para analizar los efectos que genera la falta de actuar de algún operador jurídico.

En los vaivenes del derecho constitucional, puede decirse que el silencio es una garantía fundamental mínima e irrenunciable, en razón de que el derecho a la no autoincriminación es sinónimo del derecho a guardar o permanecer en silencio. Negarse a declarar en un proceso judicial forma parte de la estrategia de defensa de cualquier litigante, pues, amén de la cuestión de la garantía personal que ello supone, es innegable que “todo lo que se diga podría utilizarse en nuestro perjuicio”, y eso no tiene nada de reprochable desde el punto de vista del derecho de defensa.

Así las cosas, en estas líneas se estudiarán tan solo algunos de los múltiples escenarios procesales en los que el silencio de un litisconsorte acarrearía secuelas jurídicas de relevancia.

1. Comenzando con la dinámica procesal más elemental del derecho común, nadie niega que el silencio del demandado manifestado con su negativa a comparecer a través del acto de constitución de abogado implica renuncia al derecho a recibir acto recordatorio o avenir para asistir a audiencia; es decir, cuando el demandado no contesta la demanda bajo los términos de la ley el demandante no tiene la obligación de convocarlo a audiencia. Desde luego, eso no quiere decir que el demandado que no haya notificado constitución de abogado no pueda apersonarse a audiencia, a su cuenta y riesgo, enterándose por sus propios medios de la fecha de la audiencia, con las consecuencias que sufriría en caso de haberse enterado luego de pasado el evento. Por eso, la falta de notificación de la constitución de abogado por parte del demandado es una prueba de su desinterés de ser llamado a audiencia y por consiguiente de defenderse adecuadamente, lo que hace prescindir del acto de avenir.

2. En esa misma línea de pensamiento, la ausencia voluntaria e injustificada que constituye el defecto (que es una especie de silencio implícito en el ámbito de la defensa) tiene importantes implicaciones en la sentencia que recaiga al efecto, como (i) el tipo de recurso al que estaría sujeta la sentencia, que sería el de oposición, siempre y cuando la sentencia haya sido dictada en única o última instancia y el emplazamiento no le haya sido notificado al accionado en su propia persona, (ii) la obligatoriedad de notificar la sentencia por el alguacil comisionado por el tribunal, (iii) la necesidad de externar los plazos de apelación y de oposición en el acto de notificación de la sentencia, y más importante aún, (iv) que la sentencia se tenga que notificar dentro de los seis meses de haberse obtenido. Sobre este último punto, la denominada “perención de la sentencia” en defecto o reputada contradictoria, cabe aclarar que la falta de notificación de la sentencia dentro de los seis meses hace suponer una renuncia a los beneficios de la sentencia por parte del litigante compareciente, que dicho sea de paso no necesariamente tuvo que haber obtenido ganancia de causa en esa instancia, como suele pensarse.

3. Otra situación vinculada al defecto se aprecia en el descargo puro y simple, refiriéndonos al contexto en el que la parte accionante no asiste a audiencia y el demandado hace silencio en cuanto al descargo, optando por promover una defensa al fondo tendente al rechazo de la demanda, previa solicitud del pronunciamiento del defecto por falta de concluir. En ese caso mal podría el tribunal ordenar el descargo puro y simple motus proprio (a pesar de que el texto legal dice a modo imperativo que “el tribunal pronunciará el defecto y descargará al demandado”), por tanto el silencio u omisión de pedir el descargo se traduce en que el demandado quiere ser juzgado al fondo, a lo que está en todo su derecho; de hecho, tan pronto el demandado presenta conclusiones al fondo ante la inasistencia del demandante, es el propio demandante quien reitera y le está haciendo oponibles las conclusiones de la demanda al juez, dándole apertura al extraño caso en el que un demandante podría tener éxito en su demanda a pesar de no haber asistido a audiencia para defenderla. El silencio también podría impactar cuando se produce una citación sin respetar el término de ley entre el momento en el que se produjo el llamamiento a audiencia y la fecha de la celebración de la audiencia per se, porque si la parte convocada tardíamente no manifiesta ninguna queja al respecto (sea invocando la nulidad del acto que lo convoca o hasta pidiendo un aplazamiento para subsanar el intervalo insuficiente), quedaría cubierta la incorrección procesal.

4. En el estudio de la competencia, la no presentación de la excepción de incompetencia en razón del territorio (e inclusive en presencia de una cláusula arbitral) equivale a prorrogar implícita y convencionalmente la competencia del tribunal natural, claro está, siempre que se esté frente a un tribunal territorialmente incompetente, cosa que no ocurre con la competencia de atribución ni en la funcional, ya que en esos casos el tribunal puede y debe declararse incompetente de oficio cuando concurra una causa que impugne su competencia; en suma, las excepciones de incompetencia territorial y en virtud de una cláusula arbitral están condicionadas a una petición en ese sentido por parte del demandado. Los únicos casos en los que el tribunal puede declarar su incompetencia territorial de oficio es en materia graciosa y en los litigios relativos al estado civil. Otra situación procesal interesante se suscita cuando el demandado hace defecto y existe una causa de incompetencia territorial, en cuyo caso el defecto del demandado equivaldría a una renuncia de parte suya de invocar la excepción de incompetencia y por ende el tribunal no tendría otro remedio que retener su competencia, que en este caso es de factura netamente privada, máxime en aquellos ordenamientos jurídicos que no hayan acogido la fórmula legislativa francesa que permite la declaratoria oficiosa de incompetencia territorial en caso de defecto del demandado.

5. En lo que tiene que ver con el derecho de acción, la prescripción extintiva es el clásico ejemplo de que el silencio del acreedor de promover su demanda (y con ello convertirse en demandante) conduce a la pérdida de su derecho de actuar en justicia, haciendo a su demanda inadmisible sin examen al fondo, siempre que el demandado así lo invoque. Eso así, porque solo algunos medios de inadmisión se pueden suplir oficiosamente, como la falta de interés o la violación al plazo prefijado para el ejercicio de los recursos (en el caso particular de la inadmisión por prescripción, la ley va más lejos y especifica que no se puede ordenar de oficio). Por ello, no promover la inadmisión por prescripción extintiva provoca la aceptación del debate al fondo por parte del demandado, por lo que la pérdida del derecho para actuar en justicia que en principio supondría la prescripción se vería cubierta (o renacida) por la ausencia de presentación de la inadmisibilidad correspondiente, al ser la prescripción, se reitera, un fin de inadmisión de mero interés privado que no puede ser promovido si no es a pedimento de parte.

6. En cuanto a la prueba, el aforismo actori incumbit probatio contempla diversos efectos para el silencio de alguna parte. En el caso del demandante, su inercia conlleva en principio el rechazo de la demanda (a menos que se trate de un hecho negativo o de un caso en el que aplique la carga dinámica de la prueba), mientras que para el demandado supondría en uno u otro sentido el acogimiento de la pretensión en su contra, siempre que el demandante haya probado fehacientemente la existencia total o parcial de la obligación, superando de esa manera el fardo de la prueba que se le impone, pues una vez el demandante prueba su teoría del caso es al demandado a quien corresponde demostrar su liberación. Asimismo, el depósito extemporáneo de documentos podría conducir a su descarte o exclusión, a menos que la parte a la que se le opongan esos documentos tardíos no se refiera al depósito inoportuno, razón por la cual su silencio daría lugar a permitir la incorporación de los documentos depositados aún fuera de plazo y consecuentemente a la subsanación del error. Sin embargo, nada impide que el juez, en tanto garante del debido proceso y del derecho de defensa, descarte de oficio los documentos que hayan sido burdamente depositados fuera de plazo, al extremo que siquiera se le hubiese dado oportunidad a la contraparte de percatarse de su existencia misma para invocar su exclusión, como sería el caso de documentos que se depositan apenas horas antes de la audiencia, o incluso luego del cierre de los debates, cual contrabando.

7. Continuando con la administración de la prueba, existe una disposición del ordenamiento jurídico dominicano que dispone que “[e]l juez puede sacar cualquier consecuencia de derecho, de las declaraciones de las partes, de la ausencia o de la negativa a responder de una de ellas y considerar ésta como equivalente a un principio de prueba por escrito” (art. 72 de la ley núm. 834 de 1978), de lo que se infiere que un juez puede derivar efectos a favor de una parte ante la omisión de su contraparte (no de un testigo, ojo) de deponer o de responder alguna pregunta en particular. Este texto podría colidir, precisamente, con el derecho fundamental a guardar silencio o a la no autoincriminación, aunque muchos argumentos a contrario pueden surgir para abogar por la plena conformidad constitucional de dicho texto, como que este es una derivación o consagración legislativa del principio de la sana crítica de la prueba. En otro orden, el silencio también se pone de manifiesto cuando una parte efectúa una pregunta en un interrogatorio y esta no es objetada por su contrincante, por lo cual ese mutismo demuestra permisividad hacia la línea de interrogatorio efectuada por el interrogador.

8. Respecto de los incidentes, se pueden dilucidar diversas situaciones procesales que se vean influenciadas por la inacción de una parte. Por ejemplo, no pronunciarse sobre el desistimiento promovido por el demandante es lo mismo que una aceptación a dicho incidente por parte del demandado, a sabiendas de que la aceptación es uno de los requisitos para la verificación o perfeccionamiento del desistimiento, así que el silencio, lejos de implicar una oposición, constituye una prueba de conformidad con el desistimiento. Por igual, en el incidente de inscripción en falsedad, el no responder la intimación extrajudicial previa emanada de la parte que pretende inscribirse en falsedad (que es un prerrequisito obligatorio para tramitar este incidente) significa que el demandado en el incidente no usará el documento argüido de falsedad y por ende que se desecha del debate dicha pieza sin necesidad de formalizar la inscripción en falsedad; por eso, en doctrina se ha dicho que “frente al silencio del intimado, mientras no intervenga sentencia, el intimante podrá obtener sentencia que deseche el documento, excluyéndolo de los debates”. Adicionalmente, cuando una parte fallece en el curso de la instancia y ese fallecimiento no es notificado, entonces no se produce la interrupción de la instancia, contrario al caso del fallecimiento del abogado, que no tiene que notificarse y sus efectos se generan de pleno derecho. En consecuencia, el silencio de informar el deceso del litigante impide la interrupción de la instancia y valida los actos realizados luego de la muerte del litisconsorte.

En la perención de instancia, la inacción del demandante por un mínimo consecutivo de tres años hace presumir su desinterés en la continuación del proceso, por lo que de presentarse y acogerse el incidente de perención por iniciativa del demandado, la instancia, de la cual con su silencio el actor mostró estar desinteresado, se vería extinguida; además, el silencio en cuanto a demandar la perención de la instancia hace suponer que el demandado todavía conserva interés de que se conozcan los méritos de la demanda (más allá de que simplemente ha “olvidado” hacer valer la perención). Sobre la inhibición y la recusación, que son incidentes que llegan a la propia persona del juez como mecanismos de salvaguarda al derecho fundamental al juez independiente e imparcial, la falta de inhibición del juez o de recusación de las partes conlleva la aceptación tácita al juez como juzgador idóneo para dirimir la causa.

9. En lo atinente a los recursos y el silencio, el no recurrir una sentencia se asemeja a darle aquiescencia, haciendo que cualquier error de hecho o de derecho que esta contenga permanezca incólume, siendo la pereza o inacción de la parte sucumbiente la causa generadora del efecto y estado de cosa irrevocablemente juzgada que tendría la sentencia. A la par, cuando se dicta una sentencia condenatoria en costas y el abogado favorecido no somete el estado correspondiente para su aprobación o liquidación, se verifica una situación de abandono a dicho crédito judicial accesorio que con el paso del tiempo eventualmente lo extingue.

10. En los embargos, especialmente en el inmobiliario, son varias las cuestiones en las que el silencio generaría efectos jurídicos de importancia, como el no contestar el mandamiento de pago tendente a embargo o la no presentación de incidentes dentro de los plazos previstos por ley, pues ello supondría aceptación del crédito o una renuncia de parte del deudor a cuestionar la forma o el fondo del procedimiento, aceptando, en consecuencia, la expropiación realizada en contra de su patrimonio. De ahí que cuando se opta por el silencio, ineludiblemente, se da aprobación o consentimiento tácito a lo asentado por el adversario.

Por todo lo antes dicho, conviene concluir manifestando que el silencio en lo procesal es equivalente a renunciar al ejercicio de los derechos de ataque y de defensa, según aplique. En este análisis se han puesto en tela de juicio los poderes del juez para actuar de oficio, si su papel es activo o pasivo, e inclusive, el rol de los litigantes en la defensa de sus intereses, ya que el beneficio de una parte envuelve inversamente un sacrificio para la otra, así que la efectividad de las estrategias de litigación dependen en gran medida de la proactividad, diligencia y atención al detalle de los litisconsortes. Igualmente, se ha demostrado la relevancia que tiene el carácter preclusivo de los procesos judiciales, porque el principio de preclusión impide retrotraer los casos a etapas superadas, cuando quizás ya sea muy tarde. En efecto, el tema de los plazos cobra relevancia porque su vencimiento, particularmente en cuanto a los plazos procesales de carácter perentorio (como el de la prescripción) se refiere, acarrea sanciones y efectos importantes. Como se aprecia, hay un sinfín de cuestiones procesales que se derivan de la omisión de actuar, o mejor dicho, del silencio en la cuestión procesal, por lo que no queda más que afirmar categóricamente que “quien calla, sí otorga”.