Dedico con especial aprecio esta segunda entrega de procesalismo.com a mis dilectos 19 compañeros de batalla del Doctorado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia y la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), pues estas reflexiones se inspiraron en la semana de finales de febrero de 2018 que tanto nos impactó (o atormentó) a todos

 

A modo de bienvenida

La institución arbitral no se encuentra divorciada del fenómeno económico; de hecho, ninguna ciencia social lo está, y por lidiar con conflictos entre sujetos de derecho el arbitraje tiene, aún tímidamente, un matiz social. Bien lo afirmó Clinton: “es la economía, estúpido”. Cuando se habla de arbitraje, con frecuencia inusitada sale a relucir la cuestión de los “costos”. En efecto, lo de los costos es un tema de vital importancia en el entorno arbitral, al tratarse de un aspecto sensible y cargado de subjetividades (y de emociones) en el que se pone en tela de juicio la accesibilidad y la eficiencia del arbitraje a contrapelo de la justicia pública ordinaria.

El arbitraje no es gratuito, al menos esa no es la generalidad ni la tendencia mundial. El arbitraje, pues, deviene en un sistema privado para reaccionar ante la conflictividad de orden patrimonial o económico entre particulares, en el que los interesados deben seleccionar y posteriormente pagarles a los árbitros y, si el arbitraje es institucional o administrado, también es preciso desinteresar al centro o institución que administra el arbitraje. El concepto de estos pagos son los servicios ofrecidos mancomunadamente por los árbitros y los centros especializados (según aplique) tendentes a solucionar las controversias que separan a los beneficiarios o receptores de estos peculiares servicios, en los que difícilmente ambas partes resulten ganadoras, en tanto la técnica arbitral, similar a la judicial, se acoge a la fórmula “ganar-perder” propia de cualquier sistema adjudicativo de derechos. En puridad, los justiciables comunes y corrientes no suelen ni están acostumbrados a tener que “pagar por recibir justicia”.

Como propuesta de enfoque de este brevísimo trabajo parto de la intuición de que, con el devenir, la cantidad de asuntos litigiosos que podrán -y de hecho deberán- ventilarse a través de arbitraje (y no ante la judicatura pública) tiene plena vocación de ensancharse (es decir, a evolucionar), y probablemente de manera considerable. Parto de esta premisa sin dejar a un lado ni de reconocer aprioride que para sustentar esta tesis me toparé en el camino con al menos dos grandes “rocas”: el archipresente “fantasma” del orden público y el prejuicio, muchas veces infundado, de que el arbitraje es “caro”.

La atención de este análisis gira en torno al segundo obstáculo, la alegada onerosidad del arbitraje, a la que me enfrentaré para sustentar la postura, quizás progresista pero que analizaré en otro escenario, de que prácticamente cualquier conflicto de carácter patrimonial puede ser objeto de arbitraje. En jurisdicciones arbitrales inmaduras (como la República Dominicana) es casi un credo discriminar el arbitraje por ser exageradamente caro. Esta discriminación, a la que me atrevo a calificar como un mito o tabú producto de una especulación no comprobada, parte del supuesto de que el sistema tradicional para la solución de las controversias es el judicial, cuya primera cualidad constitucional sea, probablemente, su gratuidad. Evidentemente, ante una situación de abaratamiento de costos tan absoluta como esta, cualquier otro método distinto al judicial para resolver conflictos pudiera, en apariencia y prima facie, lucir costoso, pero…

¿Es realmente oneroso (o “caro”) el arbitraje?

El arbitraje es una alternativa para complementar (nunca sustituir) al aparato judicial en la dinámica de la solución de las controversias, pero específicamente en lo concerniente a las relaciones privadas entre agentes económicos. La correlación entre arbitraje y judicatura es palpable: ambas funciones tienen como común denominador que propician la paz sociala través de la solución imperfecta(pues ni en el arbitraje ni en la judicatura la víctima o afectado por un incumplimiento contractual obtendrá de manera instantánea la recuperación integral y “a tiempo” de las inversiones económicas y temporales que efectuó) y con la intervención indirectay adjudicadorade un tercero (a la sazón un árbitro o un juez) de una controversia. Sin embargo, ese componente social de lo conflictivo tiene un ámbito de aplicación muy particular en el arbitraje, que es el de las disputas de alcance privado, mientras que, en cambio, la judicatura pública asume el monopolio universal de la resolución de las controversias (penal, contencioso administrativo, constitucional, inmobiliario, laboral, etc.) y desde luego no se limita únicamente a las cuestiones de índole privado.

Una de las diferencias más abismales que popularmente enfrentan al arbitraje y a la judicatura es, precisamente, la cuestión de la accesibilidad. Mientras los sistemas jurídicos fomentan la actividad judicial mediante la supresión de los requisitos para acceder al sistema jurisdiccional (como, a manera de ejemplo, el estímulo que implica la gratuidad), el arbitraje no da su brazo a torcer y en la medida en que las instituciones arbitrales ganan más prestigio y se profesionalizan suelen, a la par, incrementar sus precios. Por esa razón el mercado arbitral es limitado, y algunos lo catalogan como exclusivo y excluyente, pero prefiero tildarlo simplemente como reputacional, y eso tiene un costo.

A pesar de lo anterior, se aprecia una corriente cada vez más creciente que aboga y abandera al arbitraje como el método más aconsejable y eficiente para dirimir ciertos tipos de pleitos (no todos), a pesar de lo atractivo que suena no tener que pagar por utilizar los sistemas de justicia. Para muestra un botón: el arbitraje en el comercio internacional y la inversión extranjera. Ciertamente, la judicatura tradicional puede ser incompatible con ciertas materias o tipos de conflictos, y en el caso de este ejemplo es indudable que el arbitraje lleva las de ganar.

Continuando con ese ejemplo, en un negocio de nacionalidades variopintas ninguna parte querrá litigar en la casa del adversario (ver art. 220 de la Constitución de la República Dominicana). Ha de esperarse que ni uno ni otro confíen en la justicia ajena. Pongámonos por un momento en los zapatos de cada parte: ¿un inversionista chino se sentiría cómodo reclamándole al Estado colombiano una compensación por una inversión fallida en suelo colombiano ante un tribunal colombiano? ¿Y viceversa? Así pues, la neutralidaddel foro arbitral es fundamental para ganarse la confianza de los participantes de un negocio jurídico de dimensiones extraterritoriales que desembocó en una contienda legal. Esta desconfianza subyacente y natural hace que el arbitraje se convierta en una alternativa idónea para afianzar la independencia, objetividad e imparcialidad que se espera de un juzgador que tenga la potestad, aun interina, de decidir sobre el destino del patrimonio de los empresarios, los comerciantes y los agentes económicos de una sociedad.

Debe destacarse que en un escenario litigioso las emociones están a flor de piel, lo que hace que se agudicen las situaciones de tensión y de desconfianza entre los interesados. En el caso específico del arbitraje de inversión, la situación llega al extremo de que generalmente figura como demandado un Estado receptor de una inversión, por lo general de cuantías exorbitantes, por tanto, los resultados de estos arbitrajes podrían tener un impacto político, diplomático y reputacional de altísima relevancia, sea positivo o negativo, según los resultados.

Además de la neutralidad y la especialidad que les caracterizan (al margen de otros aspectos positivos, como la confidencialidad), el arbitraje ofrece (aunque no siempre lo logre) rapidez, y con esta cualidad se conecta este abordaje genérico del arbitraje con el tema objeto de estudio, pues probablemente esta sea la ventaja, elemento o rasgo característico del arbitraje que mayor afinidad guarde con el impacto económico de la solución de disputas: el factor tiempo. Y es que, indiscutiblemente, “el tiempo es oro”.

En un contexto meramente judicial, el acceso a los recursos jurisdiccionales es un aspecto de estricto orden público. El derecho al recurso forma parte intrínseca de la tutela judicial efectiva y con ella del debido proceso, ya que se entiende que permitir la revisión de las decisiones jurisdiccionales ante jueces más experimentados perfecciona y evoluciona la administración de justicia. Es una especie de garantía sobre una garantía, por cuanto el solo hecho de acceder al sistema constituye una seguridad para los ciudadanos y reexaminar el comportamiento judicial (que es lo que, a resumidas cuentas, se hace cuando se eleva un recurso) refuerza el trabajo realizado, mejora los resultados y garantiza una solución más adecuada de los conflictos. Sin embargo, es innegable que el ejercicio de los recursos dilata la solución definitiva de los asuntos sometidos a escrutinio judicial, pues por lo general los recursos traen consigo un efecto suspensivo contra la sentencia cuestionada (y aunque no lo tuviera, se prolonga la solución de los litigios “de una vez por todas”), lo que impide la puesta en ejecución de las decisiones hasta que se prácticamente se transite todo el organigrama judicial.

El emprendimiento arbitral es “harina de otro costal” en materia de recursos, puesto que uno de los rasgos más fundamentales del arbitraje es su carácter uni-instancial, lo que supone la renuncia expresa al ejercicio ilimitado a recursos jurisdiccionales que caracteriza la coyuntura judicial. La técnica de un “único disparo” es consistente con la confianza depositada por las partes en los árbitros escogidos, ya que las partes son las encargadas de elegir directa o indirectamente a los árbitros que juzgarán sus disputas (de ahí su naturaleza intuitu personae), cosa que naturalmente no ocurre en la judicatura, en tanto los jueces no suelen ser funcionarios seleccionados por voto popular. Esto quiere decir que si las partes delegaron en uno o algunos particulares es porque son ellos, y solamente ellos, en los que los interesados han fiado para decidir sobre la colocación de una parte importante de su patrimonio, sea por sus credenciales personales, profesionales o sencillamente, por qué no, por afinidades objetivas o subjetivas.

La poca estadística judicial que se tiene a mano en República Dominicana (que más bien es intuitiva o fruto de las experiencias de cada quien) refleja que una controversia civil o comercial puede demorar de tres a ocho años (a veces más, a veces menos) en dirimirse de manera definitiva, y esencialmente el lapso dependerá de quienes sean los juzgadores de turno y sobre todo del grado de intensidad con el que se ejerza el derecho al recurso que inexorablemente detentan los interesados, amén de las cuestiones incidentales que presenten las partes. Esa escasa predictibilidadde tiempo (más allá de resultados, dados los constantes vaivenes jurisprudenciales que caracterizan a este sistema judicial en particular) no le permite a un inversionista o a un comerciante proyectar con precisión, siquiera aproximada, el tiempo en el que obtendría su dinero devuelta o la compensación a la que aspira. Y ni hablar de lo que cuesta el dinero en el tiempo.

Cuando se escoge arbitraje se gananalgunas cosas y se pierdenotras; se gana una solución ajustada al tipo de conflicto (recuérdese que “cada caso es único”) porque los árbitros “hablan el mismo lenguaje” de los pleiteantes (que por lo general son comerciantes) dado su conocimiento o familiarización con las materias que son objeto de disputas y, sobre todas las cosas, un trato personalizado que provoca un análisis más detallado, robusto y pormenorizado de los precedentes fácticos; no en vano se dice que “el arbitraje es más fáctico que jurídico” (BULLARD GONZÁLES, Alfredo, “¿Es un arbitraje un juicio?”, edición desconocida).

Empero, cabe admitir que al acudir al arbitraje también se ceden algunos aspectos positivos de la técnica judicial para la solución de disputas, como la profesionalización que implica la habitualidad de resolver controversias en un entorno judicial, la publicidad (que en determinados casos puede ser negativa y por eso daría al traste con escogerse arbitraje, dado su carácter inherentemente confidencial) y el arsenal de recursos jurisdiccionales que a su vez se erigen en garantías de obtención de una decisión ajustada al derecho, con la desventaja de tiempo, eso sí, que trae consigo y que en términos económicos impacta negativamente, como se ha indicado previamente.

Y ya para concluir…

Una de las máximas económicas más populares es aquella que implora que “a mayor riesgo, mayor retorno”. Esto no necesariamente aplica en materia de solución de controversias. El riesgo debe quedarse en la inversión o en el negocio per se, no en la forma como debe reaccionarse para proteger las consecuencias económicas de la inversión en caso de que se verifique la posibilidad, siempre latente, de que una parte incumpla fortuita o deliberadamente una o algunas de las obligaciones que contrajo.

El arbitraje busca proteger esencialmente el patrimonio. Si los patrimonios no son protegidos con el debido respaldo jurídico, las inversiones se verán disuadidas y se dificultará el intercambio de bienes y servicios y con ello se reducirá el flujo de capitales. Los agentes económicos necesitan predictibilidad ante la aleatoriedad y vulnerabilidad que es propia de una situación de conflicto. Esa predictibilidad gira en torno a dos grandes ejes: tiempos y resultados.

El arbitraje no está concebido para cualquier tipo de conflicto. Por eso el título de este trabajo hace hincapié en disputas complejas. En la medida en que las disputas tengan mayor cantidad de capitales envueltos, se ameritará reforzar las garantías en caso de incumplimiento de las obligaciones puestas a cargo de los contratantes, sean los inversionistas o los recipientes de las inversiones (o los proveedores o beneficiarios de los servicios, según el caso). De ahí la relevancia de ponderar la proporcionalidad entre lo que cuesta un arbitraje y la importancia económica del conflicto, entiéndase los montos envueltos o la complejidad de la operación.

La eficiencia y la correlación con los montos que merodean la disputa produce un efecto económico proporcional que ajusta el costo con los resultados, en comparación con la solución judicial y tradicional de las disputas. El arbitraje no debe tildarse como “oneroso” solo porque sus usuarios tengan que pagar por él, pues a fin de cuentas se trata de un servicio que complementa el sistema de administración justicia pública y en ocasiones propicia un pluspara suplir las deficiencias propias de este sistema (no se trata de “pagar por pagar”).

La onerosidad no es tal; dependerá del costo total de la inversión que supone la controversia y de la eficiencia que ofrece el arbitraje (ojo con esto), que a su vez se basa en cuatro ejes centrales: la neutralidad (especialmente en el comercio internacional y las cuestiones públicas), la rapidez (por el arbitraje ventilarse en única instancia y la supresión recursiva que le es propia), la especialidad (se vende una solución ajustada al sector y al tipo de conflicto) y la confidencialidad (que es sencillamente imposible de lograr en el Poder Judicial).

Por la estructura a la que se debe y por mera coyuntura institucional, el Poder Judicial simplemente no puede alcanzar los niveles de eficienciaque proyecta el arbitraje, en particular por la neutralidad, la rapidez, la especialidad y la confidencialidad. A fin de cuentas, el arbitraje supone un sacrificio a ciertos derechos y no por pura filantropía, sino precisamente para poder acceder a los beneficios y bondades que le son propios.

No se trata de la ineficacia de los sistemas judiciales. Con sus pro y sus contra, el arbitraje es más “eficiente” (que no es lo mismo que “eficaz”) que la judicatura para ciertos tipos de disputas. Naturalmente, esta afirmación no es categórica y debe examinarse caso a caso, siempre proyectando variables económicas como los tiempos que se agotan en la obtención de resultados y las soluciones ajustadas a las realidades económicas de las controversias. A fin de cuentas, sea en la judicatura tradicional o en el arbitraje, las partes deben costear por cuenta propia a sus abogados (y a veces esto es lo más “caro”), por todo lo cual creo firmemente que la pretendida onerosidad del arbitraje luce ser un verdadero mito.